究竟是谁得了“法治空想症”？——中西“规则观”的差异与中国的“法治发展论困惑”

 

 

 

　　“民主有利于经济发展吗？”分析了为什么多党民主不是经济持续增长的必要条件。那么，法治是经济持续增长的必要条件吗？许多人可能会觉得，答案应该是毫无疑问的。类似“法治创造GDP”这样的文章就表达了这一众所周知的“共识”（见《了望东方周刊》，韦森，2006年40－41合期）。在西方，“法治发展论”同“民主发展论”一样是主流观念，实际上，“法治输出”同“民主输出”一样，都是西方“救赎”贫困国家的既定政策，其地位几乎同基督教的“宗教使命”一样神圣。

 

中国的“法治发展论困惑”

 

　　如果“法治创造GDP”真的是毫无疑问，我们可以问三个问题。第一，你对中国三十多年来的经济持续增长有怀疑吗？多数人可能会说，中国的发展有目共睹，即便统计数字有水分，现实是没有水分的，问题只是个人能分着的那部分增长有差别，个人怨气有大有小，但总体增长是没什么疑问。第二个问题是：中国有法治吗？估计多数人会说，中国哪有法治？中国只有人治，根本就没有什么法治。这第三个问题就简单了：既然中国“有发展而无法治”，那法治还能是经济发展的必要条件吗？

 

　　这第三个问题可以称作“法治发展论困惑”。为什么会有那么多的人看不到这个简单的矛盾呢？因为道理同样简单，许多人理所当然地认为，法治同民主一样是“普世价值”，其法力无边，“应该”无往而不胜。这就是中国人从心里往外冒的“崇洋媚外”，是“规范冲动”下的臆想。但是，本文关注的还不是这个几乎成为“国粹”的“崇洋媚外”，本文关注的是“技术含量”更高一些的第二个原因，它叫“食洋不化”。

 

　　我们先来看看“法治发展论”都说了些什么。亚当·斯密在论述他的《国富论》时，就非常重视法律的作用，但他把分析的重点放在了“分工和市场”上。英美保守主义的奠基者埃德蒙·伯克说过，“反对财产权的法律就是反对工业的法律”。但真正强调法治对经济发展作用的是马克斯·韦伯，他的关于产权和契约确定性如何重要的观点，后来被美国新制度经济学家道格拉斯·诺斯发展到了极致，1990的《制度、制度变迁与经济绩效》也成了诺斯获得经济学诺贝尔奖的根据。“法治发展论”的核心观点是：法治对市场和经济发展非常重要，国家对产权的不同设置是经济发展程度差别的关键；产权和契约的法律保护不仅有可预测性和激励作用，而且还提高了经济效率、降低了交易费用；没有产权和契约保护的法治秩序，经济发展是不可想象的。

 

　　诺斯虽然强调了“非正式”的文化制度对“正式”的法律制度在变迁和运行上的影响，但他最终还是象大多数西方学者那样，没能深入到具体的“非正式”文化中去分析具体的“非正式”增长，因此，诺斯最终也就没能摆脱从“正式”法律制度分析经济发展原因的西方套路，并把这一偏见带到了2009年的《暴力和社会秩序》一书中，形成了一个“法治发展论”与“民主发展论”的综合。

 

　　很多人认同“法治发展论”，是出于一种法治“应该”有利于经济发展的潜意识的“规范心里”，但经济学家的问题则在于偏重“正式制度”在西方经济史上的作用（Clarke, Donald C., “Economic Development and the Rights Hypothesis: The China Problem”, American Journal of Comparative Law, Vol. 51, pp. 89-111, 2003）。“法治发展论”确实是西方的经验总结，可中国却偏偏不那么“正式”、不那么“西方”，这就有了“低法治高发展”的“法治发展论困惑”。

 

　　但是，如果现代化不是西化，现代化也不应该是目中无法吧？中国难道真的是无法无天的高发展不成？

 

中西“规则观”的差异

 

　　“正式”的法律制度是成文法或习惯法的确定体制，“非正式”的文化制度又是什么呢？举个通俗的例子大家就清楚了。2010年“快乐男声”300进60比赛的最后关头，评委们出人意料地“复活”一名已经被淘汰的选手，使“300进60”的原定规则变成了“300进61”。这种对“原定规则”的“破坏”在“美国偶像”或类似的比赛中是不可能发生的，至少在美国也是极其罕见的。可在中国，这种情况不仅可能，而且被认为理所当然。又如，沸沸扬扬的“驻京办撤销方案”，2010年6月20日前，全国所有的省直机关和县级驻京办均须撤离，但是，确需保留的地市级驻京办“经过批准”却仍然可以保留。另外，县级驻京办的态度是：“撤了谁都要做这个工作，日常的工作继续，至于用不用这张名片，根据工作内容再商量”。

 

　　中西方在规则问题上的差别是，在“原定规则”里，西方人一般会把具体的“灵活条款”明确地写进去，而中国人则把“灵活条款”看成是暗含的，即便没有清楚地写在“原定规则”里，“灵活条款”也客观存在。中国人灵活而不墨守成规，是因为没有普遍认同的规则，还是因为制定规则的人自己不守规则呢？都不是。相对“普遍认同”的规则是存在的，而“立规者破规”作为“中国人不守规则”的答案，还是没有回答“立规者为什么会破规”的问题。难道是因为中国人“短视”，在“破规的短期利益”和“守规的长期期利益”之间总是选择前者？

 

　　中西方规则的不同理由，在于中西方对“合理”的不同文化理解。在西方人那里，“合理”是“合规”才算“合理”，在中国人这里，“合理”是“合情”才算“合理”。西方人的“理”偏向“理性”，中国人的“理”偏向“情理”。中国人讲“合情合理”，说的就是“不合情”就很难“合理”。“情”是“情感”，然后是“情况”。西方文化是一种偏向“对错”和“罪感”的“契约型文化”，中国文化则是一种偏向“荣辱-亲情-权威”和“耻感-恐感”的“关系型文化”。除了同样重视的“物质利益”和“精神利益”之外，中国人比西方人更注重“感情利益”。

 

　　对“合理”的不同态度也就是对“规则”的不同态度。在西方人那里，人制定了规则然后受规则的统治，消除反规则的“随意性”是最大的考虑。实际上，法治的基本含义就是“消除随意性”，规则可以修改，但修改规则也要按规则来。在中国人这里，人制定规则只是为了方便，“规则是死的，人却是活的”，无论如何细密，规则永远不可能穷尽人类的一切情感，永远不可能穷尽生活的一切情况。最近的一个重大例子是2010年世界杯足球赛的“英德大战”中，裁判在全世界球迷的面前误判了英格兰的进球，结果中国球迷的反应最为激烈，因为“裁判权威”的规则在西方人看来是无法完美的“理性”，在中国人看来则完全是拒绝采用简单电视重播技术的不合情理的“专制”；西方人眼里“规则至上”的制度，中国人眼里则是“狗屁不通”的“独裁”。在“文化人类学”里，这种强烈的情感差别被归结为“文化眼里出痛苦”：一种文化视角下的痛苦，在另一种文化中则完全是理所当然。所以，与西方的消除反规则的“随意性”是最大的考虑对比，消除规则的“僵硬性”是中国人的最大考虑；“墨守成规”永远是中国人的贬义词，也是“不近人情”的同义词；“循规蹈矩”则被当成软弱和愚蠢的表现。

 

　　更重要的是，中国人把规则看成“抽象原则”，他们要遵守的永远不是“抽象原则”本身，“抽象原则”永远体现于具体的“人际关系”中，灵活运用“抽象原则”才是他们所要遵守的。所以，“规则是死的，人是活的”说的不仅是灵活修改规则，而且是灵活运用规则；对中国人来说，“按规则”修改和运用规则，这本身就是矛盾的，也是完全多余的；“按关系、按情况”修改和运用规则才是“正解”。所以，中国人是“情景中心”，西方人是“实体中心”，西方人比中国人更“认死理”。

 

　　当然，中国人绝不是毫无信用、完全不守规则的民族。中国人守规则总是在具体的“人际关系”中守规则。因此，中国人有“两难”：一是陌生人之间真诚合作难，二是在亲友之间守“外在规则”难。外在的“抽象原则”要被没有变通地执行，就必须存在强有力的“外在权威”，或者，把外在的“抽象原则”转变成内在的“抽象原则”，用亲情之间的信义来维持“亲亲互惠”和“亲亲相隐”的规则。一句话，中国人守规则要靠“外在权威”和“内在亲情”，冷冰冰的非人格化契约关系与中国人的情感是格格不入的。对中国人来说，每一种情况都有“我例外”，每一个例外都是“下不为例”。